Первое в России удачное оспаривание результатов ТЦО проверки по материальным основаниям. Все ли так радужно?

Автор – Константин Абрамов

Буквально на днях была опубликована мотивировочная часть решения первой инстанции по делу ПАО “Вымпелком” в отношении проверки цен, примененных в контролируемых сделках за 2018 год. В отличие от кейса по проверке за 2017 год, дошедшего до Конституционного суда РФ, спор разрешен с опорой на материальные основания, а именно на особенности применения методов определения рыночной цены (методов ТЦО).

Из фабулы дела следует, что российское лицо (ПАО “Вымпелком”) обладает инфраструктурой для предоставления услуг роуминга, а VEON Wholesale Services B.V. (далее - VWS) является агентом, взаимодействующим с зарубежными операторами сотовых сетей от имени группы VEON (в том числе ПАО “Вымпелком”). Именно размер вознаграждения, а точнее его учета в составе налога на прибыль, стал основанием для назначения проверки.

Камнем преткновения в оценке вознаграждения стал выбор метода: организацией был применен метод распределения прибыли, а налоговый орган стремился оценить контролируемые сделки с опорой на метод сопоставимой рентабельности.

Помимо абсолютного отсутствия российской практики в части применения метода распределения прибыли, против организации играли следующие доводы налогового органа.

Во-первых, специалисты компании VWS обладают стандартным набором профессиональных качеств в области переговоров, заключение более выгодных тарифов не является заслугой компании VWS, поскольку ценовая политика и окончательные решения по межоператорским соглашениям принимаются ПАО “Вымпелком”, а не VWS. ПАО “Вымпелком” самостоятельно принимает решения в отношении перезаключения контрактов, внесения поправок и согласования.

Во-вторых, «рутинный» характер спорных услуг.

По сути, налоговый орган стремился доказать распространенность функционального профиля, свойственного VWS, а далее отобрать иностранные компании, осуществляющие консультационные и вспомогательные услуги, как имеющие сходную направленность деятельности. В судебном решении указано, что в выборку включены иностранные организации, оказывающие услуги по следующим направлениям: связи с общественностью, услуги по написанию текстов, поддержка пресс-службы, проведение тренингов, помощь и планирование программ преобразований, оптимизация внутренних процессов, поддержка цифровых трансформаций, логистика, облачные консультации, кибербезопасность, услуги по проектированию и доставке, поддержка закупок, страховка, закупка материалов и автомобилей, аудит и МСФО, налоговое консультирование, операционный консалтинг, бухгалтерские и юридические услуги, анализ рентабельности бизнеса, исследование рынка, финансовые услуги.

Судебная инстанция дала комментарий буквально по каждому тезису налоговых органов, ряд из которых может значительно затронуть текущую правоприменительную практику.

Так суд указал, что уникальность VWS, препятствующая поиску сопоставимых организаций и применению метода сопоставимой рентабельности, обусловлена уникальностью предложения иностранной компании. VWS обладает сильной переговорной позицией за счёт аффилированности с группой VEON. То есть независимое лицо не способно предложить услуги, сходные с предложением VWS. Кроме того, суд согласился с наличием у иностранного лица весьма специфических активов: интеллектуальных и деловых качеств персонала, договорных отношений с партнерами.

На наш взгляд, масштабирование такой позиции позволит деактуализировать подходы, устоявшиеся для оценки целого ряда услуг, причем не только в секторе IT и телекоммуникаций, к которому относится ПАО “Вымпелком”. Под вопрос могут быть поставлены выводы в уже подготовленных документациях, где для анализа цен был использован метод сопоставимой рентабельности. При этом в рамках таких спорных ситуаций налоговый орган может сделать вывод о необходимости применения метода распределения прибыли, что породит риск пересмотра рассчитанных налоговых обязательств. Ситуация ещё более усугубляется возможностью широкого толкования положений о методе распределения прибыли, допускающих определение рыночных цен с опорой на сугубо субъективные начала, а не на данные независимого рынка (котировки, показатели рентабельности независимых компаний). Иными словами, тезис судебной инстанции может в корне изменить устоявшийся подход.

Не менее интересная позиция суда отражена относительно подхода к поиску сопоставимых организаций. Согласно позиции суда, налоговый орган переквалифицировал уникальные услуги по управлению международным роумингом (услуги VWS) в консультационные и информационные услуги для целей поиска сопоставимых организаций. Таким образом, суд указал на необходимость достижения практически идеальной сопоставимости деятельности рассматриваемого лица и отобранных компаний. Из этого следует, что более широкий подход к понятию сопоставимости с опорой на рекомендации ОЭСР становится более рискованным в российской юрисдикции.

Ещё большее значение для российской практики в области трансфертного ценообразования имеет позиция суда относительно ключевого источника информации для оценки сделок с участием иностранных контрагентов - базы данных Orbis. В отношении данного ресурса судом сделан вывод о невозможности его рассмотрения как общедоступного источника информации. Соответственно, все расчёты, произведенные налоговым органом на основании финансовых показателей из данного ресурса, признаны недопустимыми. Такой подход ставит под сомнение любые выводы, отраженные в отчетности по трансфертному ценообразованию, где использовался иностранный ресурс.

Таким образом, удачное решение для одного налогоплательщика может создать негативную тенденцию для ряда иных лиц, подготавливающих документацию по трансфертному ценообразованию. Несомненно, мы не ждем, что данный спор найдет свое завершение в первой инстанции, и будем внимательно наблюдать за дальнейшим развитием отечественной практики.